阳西县人民政府行政复议决定书（西府行复〔2021〕31号）

　　申请人：许某河，女，汉族，1953年6月28日出生，身份证号码：44172119531210XXXX，住广东省阳西县织篢镇湖景路XXX，联系电话：1332280XXXX。

　　委托代理人：吴某宇，男，汉族，1983年6月28日出生，身份证号码：44172119830628XXXX，住广东省广州是荔湾区石围塘街育才街XXXX，联系电话：1331870XXXX，是申请人的儿子。

　　被申请人：阳西县文化广电旅游体育局(下称县文广旅体局），住所地广东省阳西县织篢镇向阳路县府宿舍5-6栋首层。

　　法定代表人：陈某佳，局长。

　　委托代理人：叶某泮，县文广旅体局工作人员。

　　委托代理人：姚某赏，广东漠西律师事务所律师。

　　申请人许某河不服被申请人县文广旅体局于2021年8月12日作出的投诉回复，向本府申请行政复议。本府予以受理。现已审查终结。

　　申请人请求：1.撤销上述12345回复；2.要求被申请人履行法定职责，依据立案查处、取缔阳西县华泰酒店从事KTV、影音服务场所的经营活动。

　　申请人称：一、被申请人是法定的监督管理部门。

　　根据《娱乐场所管理条例》第三条的规定，被申请人对KTV、影音服务场所负有法定、不可推卸的职责。

　　二、不单独收取费用，并不等同免于办理证件

　　被申请人认为“该酒店主营业务为沐足，KTV、影音等项目为兼营业务，不单独收取费用。根据《娱乐场所管理条例》第二条规定，沐足等场所内提供非经营文化娱乐活动，不属于《娱乐场所管理条例》第二条规定。”华泰酒店是以营利为目的，并向消费者提供了KTV、影音服务的场所，因此属于娱乐场所无疑。

　　根据文化和旅游部关于《娱乐场所管理条例》贯彻执行中若干问题的意见“一、《条例》适用范围娱乐场所是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所，主要包括歌舞厅、卡拉OK场所等各类歌舞娱乐场所和以操作游戏、游艺设备进行娱乐的各类游艺娱乐场所。兼营娱乐项目的场所，其兼营部门适用《条例》规定。……”

　　三、不收费就不用办证、不用监管的观点不可取

　　被申请人认为“……不单独收取费用……不属于《娱乐场所管理条例》调整范畴……故该诉求不属于我局管理职能”，这种不收费就不用办证、不用监管的观点是非常不可取的，请复议就按严格审查、纠正，如果该观点一旦得到支持，就会无限制的延伸，产生的后果甚至是可怕的，因为经营者巧立名目的手段实在太多。如网吧，电影院不收上网费和观影费，只收饮料费和阅读费，是不是就不用办理网络文化经营许可证和电影放映经营许可证？KTV不收包房费、点歌费，只收酒水费，是不是就不用办理娱乐经营许可证？汽车4S店不收维修保养，只收个会员费，是不是就不用办理机动车维修经营许可证？课外辅导机构不收补课费，只收书费或托管费，是不是就不用办理办学许可证？甚至，为疫情防控的要求，娱乐场所被要求停止营业，那么此类的“沐足KTV”场所是否就可以例外？希望有关监管部门的答案是否定的，也应当是否定的！否则县政府管理下的市场经营秩序将是何等的混乱，对那些规规矩矩按照市场经营准则办理相关证件的企业是何等的不公。

　　四、无论是是否单独收费，对周边的群众影响是持续客观存在的

　　根据法律规定KTV场所凌晨2时至上午8时是严禁营业的，而华泰酒店的营业时间（白天10:00-19:00，晚上19：00-05：00），其KTV音响产生的噪声是通宵达旦的，无论其是否对KTV进行单独收费，对周边居民的影响都是客观的实际。如果仅以“经营者因为对该项目没有单独收费”的理由，而逃过执法部门的监管，对周边群众是最彻底的不公平。

　　五、诉求所述的KTV、影音服务场所的经营活动应当立案查处、取缔

　　根据《娱乐场所管理条例》第四十一条的规定“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔；……”，因此被申请人应该依法履职，对上述违法行为立案查处，取缔；并且还应根据《广东省实施<中华人民共和国环境噪声污染防治法>办法》第二十六条第一款的规定“文化行政主管部门核发营业性文化娱乐场所的文化经营许可证前，应征求同级环境保护行政主管部门的意见。营业性文化娱乐场所的场届噪声不符合国家规定的环境噪声排放标准的，文化行政主管部门不得核发文化经营许可证，工商行政管理部门不得核发营业执照”。被申请人也应谨慎处理华泰酒店的补办申请 。

　　六、关于被申请人提供的“复函”

　　（一）真实性存疑。该复函只是一份复印件，非原件扫描、也无附件章，真实性存疑。

　　（二）不具关联性。我国法律的位阶法律、法规、规章和规范性文件。复函均不属于之列，且申请人提供的《文化司文化市场司关于非文化类场所有关问题的复函》只是文化和旅游部文化市场司针对深圳市文体旅游局的（深文体旅（2015）80号）的一个指导意见，不具有普遍的约束力，与申请人诉求不具有关联性。

　　（三）完整性缺失。《文化司文化市场司关于非文化类场所有关问题的复函》中所回复的《深圳市文体旅游局关于明确主营业务为非文化类场所是否属于文化经营场所的请示》（深文体旅（2015）80号）被申请未提供，证据不完整，所述情况无从得知。另《深圳市文体旅游局关于转发<文化司文化市场司关于非文化类场所有关问题的复函>的通知》（深文体旅（2015）156号）中“我局于2015年2月向文化和旅游部市场司报送了《关于明确主营业务为非文化类场所不属于文化经营场所的请示》”，上述“通知”与“复函”中所述的“请示”文件名称不同，说明“通知”与“复函”不关联或说明证据有误，不应采纳。

　　七、其他

　　（一）广东省文化和旅游厅2019年12月27日在答复“K歌沐足店是否需要办理娱乐场所经营许可证？”时已回复“应当按照《娱乐场所管理条例》办理相关证照”。

　　（二）南昌市一些足浴场所无证经营KTV，也存在文化执法、市场监管部门互相推诿的情况，江南都市报经过2021年3月18日、3月25日、5月18日连续的追踪报告后，也得到相关部门重视，问题得以解决。

　　综上，请求复议机关1.撤销上述12345回复；2.要求被申请人履行职责，依据立案查处、取缔阳西县华泰酒店（统一社会信用代码：92441721MA51WA6K05）（以下简称华泰酒店）从事KTV、影音服务场所的经营活动。

　　被申请人答复称：

　　答复人2021年8月4日接到投诉后，于2021年8月9日对华泰酒店进行检查，对投诉内容进行核实，并于2021年8月10日对申请人的投诉作出回复。

　　2021年8月4日县文广旅体局执法大队收到12345平台举报，阳西县华泰酒店涉嫌擅自从事娱乐场所经营活动。我队执法人员于2021年8月9日对该场所进行检查，现场情况如下：

　　1、该酒店1楼为酒店和浴足服务大厅，大厅内悬挂营业执照和服务价目表，以及其他宣传广告，2、3、4楼为洗脚浴足房，共有30个房。装有点歌系统的房有2个，用于员工内部使用。

　　2、该经营场所已经领取了营业执照，号码为441721MA51WA6K05,经营范围为服务：旅业、沐足、保健、推拿、水疗、茶艺、棋牌。

　　3、没有领取娱乐场所经营许可证。

　　4、主营洗脚浴足，其他影音项目不收取任何费用。

　　处理情况：

　　对于主营业务的同时兼营从事内附影音等其他项目，非经营性文化娱乐活动不单独收取费用的，根据《娱乐场所管理条例》第二条规定，故该场所不属于娱乐场所范畴和我局管理职能。对于噪音扰民情况，我局执法人员已对当事人进行了批评教育。

　　另外根据《文化和旅游部文化市场司关于非文化类场所有关问题的复函》也明确规定餐饮等场所内提供非经营性文化娱乐活动，不属于《娱乐场所管理条例》调整范畴。

　　所以被答复人投诉的内容不是答复人的管理职能，被答复人认为噪音问题应通过其他职能部门解决，答复人对被答复人的投诉回复符合法律规定且适当请复议机关依法维持。

　　本府查明：2021年8月4日申请人通过粤省事平台向被申请人申请公开阳西县华泰酒店《娱乐经营许可证》相关信息，及对华泰酒店提供的影音沐足严重噪音扰民行为进行处理。被申请人接到投诉之后，于8月9日对阳西县华泰酒店进行了检查，调取了营业执照和服务价目表。8月11日被申请人经过调查取证之后，认定该酒店主营业务为沐足，KTV、影音等项目为兼营业务，不单独收取费用，不属于《娱乐场所管理条例》调整的范畴，该投诉不属于被申请人职责范围，并按此答复申请人。

　　另查明：华泰酒店营业执照经营范围为：旅业、沐足、保健、推拿、水疗、茶艺、棋牌。该酒店设有30个沐足房，其中装有点歌系统的房有4个，没有领取娱乐场所经营许可证。华泰酒店于2021年9月24日接到县市场监管局的《责令整改通知书》后已按照规定整改完毕，拆除了4间房的点歌系统。

　　本府认为：被申请人具有对娱乐场所日常经营活动进行监督管理的职责。申请人举报华泰酒店的KTV、影音等业务涉嫌擅自提供娱乐服务并要求处理，被申请人应当依法履行监管职责，对该酒店的KTV、影音等业务是否违反规定进行调查核实，作出处理。被申请人以该酒店兼营的KTV、影音等项目不单独收费为由，认定不属于其管理范围，显然认定事实不清，对法律、法规以及相关政策文件的理解不全面，对其作出的《投诉回复》应予撤销。鉴于华泰酒店已经按照有关规定实施整改，故对该《投诉回复》应予以确认违法为宜。为促进依法行政，加强文化娱乐行业管理，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本府决定：

　　确认被申请人县文广旅体局于2021年8月11日作出的《投诉回复》违法。

　　申请人如对本决定不服，可以自接到本复议决定书之日起十五日内向阳江市人民法院提起行政诉讼。

　　阳西县人民政府

　　2021年12月23日

　　相关条文：

　　《娱乐场所管理条例》

　　第二条 本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。

　　第三条  县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理;县级以上公安部门负责对娱乐场所消防、治安状况的监督管理。

　　《娱乐场所管理办法》

　　第二条 《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。
　　其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。
第三条　国家鼓励娱乐场所传播民族优秀文化艺术，提供面向大众的、健康有益的文化娱乐内容和服务；鼓励娱乐场所实行连锁化、品牌化经营。

　　《中华人民共和国行政复议法》

　　第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

　　（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

　　（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

　　（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

　　1．主要事实不清、证据不足的；

　　2．适用依据错误的；

　　3．违反法定程序的；

　　4．超越或者滥用职权的；

　　5．具体行政行为明显不当的。

　　（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

　　行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。